Alla vigilia di Natale è stata pubblicata la notizia della sentenza del Consiglio di Stato che ha accolto il ricorso della Cooperativa "Pavees" e disposto che la gara di aggiudicazione della gestione della Casa delle Farfalle di Bordano andasse rifatta (vedi
http://cjalcor.blogspot.it/2015/12/bordano-tutto-da-rifare-per-la-gestione.html).
E' ora possibile disporre del testo della sentenza del Consiglio di Stato che spiega analiticamente le ragioni del verdetto. Se ne ripropongono ampi stralci, per contribuire a chiarire i termini della complessa questione.
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Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2188 del 2015, proposto da Pavees Società Cooperativa, in
persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avvocato Lorenzo Presot,
con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n.
13;
contro
il Comune di Bordano, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Luca
De Pauli e Federica Scafarelli, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federica
Scafarelli in Roma, via Giosuè Borsi, n. 4;
nei confronti di
Farfalle nella Testa Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante in carica,
rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Giunchi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto
presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - Sezione I n. 105 del 27 febbraio 2015,
resa tra le parti, concernente affidamento concessione di servizi afferenti la gestione della struttura
comunale denominata Casa delle Farfalle.
(...)
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Pavees Società Cooperativa con ricorso al TAR Friuli Venezia Giulia notificato il 2 dicembre
2014 impugnava gli atti della procedura di gara indetta dal Comune di Bordano per l’affidamento
in concessione della struttura denominata “Casa delle Farfalle” e l’aggiudicazione in favore della
concorrente “Farfalle in Testa”.
Il ricorso era affidato a tre motivi.
Con i primi due motivi era dedotta l’illegittima ammissione alla gara della concorrente Farfalle nella Testa (anche FNT), aggiudicataria della procedura di gara, per mancanza della certificazione
del requisito esperienziale previsto dalla lex di gara a pena di esclusione e per l’esistenza di una
situazione di conflitto di interessi relativo ad un socio della cooperativa, affidatario di un incarico
fiduciario per conto del Comune.
Con il terzo articolato motivo era dedotta l’illegittimità dell’operato della commissione di gara
che, a seguito dell’esclusione di un concorrente e dell’abbandono del metodo del confronto a
coppie, aveva rinnovato la fase di valutazione delle offerte, modificando i giudizi già attribuiti
nella prima fase.
2.- Resistevano in giudizio il Comune di Bordano e Farfalle nella Testa che deducevano
l’infungibilità dei giudizi assegnati con i due diversi metodi di valutazione delle offerte, in quanto
non assimilabili tra di loro, concludendo per la legittimità della rinnovazione dei giudizi.
Il Comune di Bordano eccepiva anche l’inammissibilità del ricorso per mancanza della prova di
resistenza e perché le censure impingevano nel merito dell’azione della pubblica amministrazione
insindacabile nell'ambito del giudizio di legittimità.
3.- Il TAR Friuli Venezia Giulia con la sentenza n. 105 del 2015 rigettava il ricorso nel merito.
Ad avviso del TAR erano infondati in fatto i primi due motivi di impugnazione e, quanto al terzo
motivo, riteneva che il cambiamento del meccanismo di valutazione delle offerte, da quello a
coppie a quello di tipo scolastico, implicasse la rinnovazione dei giudizi, sicché era fisiologica la
possibilità del loro mutamento.
4.- Con atto di appello ritualmente notificato Pavees ha impugnato la suddetta sentenza di cui ha
chiesto l’annullamento o la riforma per erroneità, riproponendo in veste critica il terzo motivo del
ricorso di primo grado, ovvero i vizi di violazione o falsa applicazione dell’articolo 83 del codice
dei contratti pubblici, del punto 15 della lettera di invito, dei principi di tutela dell’affidamento, di
buona fede e correttezza dell’azione amministrativa, di par condicio dei concorrenti, trasparenza,
imparzialità, proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione, nonché il vizio di eccesso di
potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
5.- Il Comune di Bordano costituitosi in giudizio ha confutato nel merito i motivi di appello e
con appello incidentale ha chiesto la riforma della sentenza nella parte in cui non ha esaminato le
preliminari eccezioni di inammissibilità, l’una relativa alla mancata dimostrazione della prova di
resistenza da parte di Pavees e la seconda relativa alla afferenza al puro merito delle questioni
sottoposte al giudice amministrativo.
6.- Si è costituita in giudizio Farfalle nella Testa che ha eccepito in rito l’inammissibilità
dell’appello perché meramente ripropositivo delle censure di primo grado e nel merito ne ha
chiesto il rigetto perché infondato in fatto e diritto.
7.- Le parti hanno depositato memorie difensive e di replica e, alla pubblica udienza del 21 luglio
2015, il giudizio è stato assunto in decisione.
8.- In via preliminare vanno esaminate le eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado
sollevate dal Comune di Bordano davanti al TAR e riproposte con l’appello incidentale.
Le eccezioni sono entrambe infondate.
8.1- In ordine alla prova di resistenza, la ricorrente Pavees ha dimostrato già con il ricorso
introduttivo di primo grado, sviluppando il conteggio dei punteggi attribuiti per l’offerta tecnica e
per quella economica e applicando la prevista riparametrazione, che se la commissione non avesse
stravolto l’esito della prima valutazione, modificando radicalmente i giudizi di valore sulle due
offerte, l’offerta Pavees sarebbe stata prevalente e sarebbe risultata aggiudicataria della gara.
8.2- Quanto all’asserita invasione della sfera del merito dell’azione amministrativa, l’eccezione
formulata dal Comune non considera che non si controverte della correttezza o meno del
giudizio espresso dalla commissione di gara, ma della questione di pura legittimità, se sia
conforme alle norme e ai principi vigenti in materia di pubbliche gare che il giudizio espresso
dalla commissione sulle offerte possa essere modificato nel corso della procedura a seguito del
cambiamento del meccanismo di valutazione: valutazione di tipo scolastico in luogo del raffronto
a coppie.
Va di conseguenza respinto l’appello incidentale.
9.- E’ del pari infondata l’eccezione di inammissibilità dell’appello di Pavees sollevata da Farfalle
nella Testa.
L’atto di appello di Pavees, contrariamente a quanto assume FNT, non è meramente riproduttivo
del ricorso di primo grado, ma ripropone in veste critica la censura di cui al terzo motivo di
ricorso, nel mentre non ha riproposto i primi due motivi.
10. – Va, quindi, dato atto che la ricorrente principale Pavees ha rinunciato ai primi due motivi
dedotti in primo grado, sia per non averli riproposti con l’atto di appello, sia per aver reso
dichiarazione in udienza di aver rinunciato ai suddetti motivi.
11. - L’oggetto del giudizio rimane di conseguenza circoscritto alla sola questione della asserita illegittimità del modus operandi della commissione di gara che a seguito del cambiamento del
metodo dal confronto a coppie alla valutazione c.d. scolastica, ha proceduto ad una nuova
valutazione delle offerte in relazione ai singoli parametri fissati dalla lex di gara, modificando i
giudizi già espressi.
12. - La vicenda riguarda la gara indetta dal Comune di Bordano per l’affidamento in concessione
della struttura denominata “Casa delle Farfalle” che costituisce l’attrazione principale del
Comune.
La gara, della durata di anni sette, richiedeva al concessionario di: a) gestire l’attività scientifica,
didattica e culturale; b) realizzare iniziative volte alla promozione e valorizzazione del territorio
nei suoi diversi aspetti, ambientale, culturale e turistico; c) eseguire le manutenzioni ordinarie
degli immobili e delle attrezzature; d) curare il sistema integrato vegetale – animale.
Il criterio di aggiudicazione previsto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con
valutazione di sei elementi, alcuni di carattere qualitativo ed altri di carattere economico.
L’articolo 8 della lettera di invito stabiliva che si sarebbe proceduto con il metodo del confronto a
coppie per lo scrutinio delle offerte tecniche delle partecipanti e, in alternativa, per il caso di due
sole offerte, con l’applicazione de metodo scolastico con l’attribuzione di un giudizio da parte dei
singoli commissari che sarebbe variato da “ottimo”, “buono”, “sufficiente”, “minimo”,
“assolutamente non adeguato” in base a parametri preordinati e fissati dal capitolato di gara e con
riparametrazione dei punteggi (terminata la procedura di attribuzione discrezionale dei
coefficienti definitivi la commissione avrebbe riportato “ad uno la media più alta.. proporzionando a
tale media massima le medie provvisorie prima calcolate”).
13.- La commissione di gara, essendo pervenute tre offerte, procedeva con il metodo del
confronto a coppie, esprimendo le valutazioni delle offerte rispetto ai singoli criteri e sub criteri.
Esclusa dalla gara la terza concorrente, mancando l’asseverazione del piano finanziario richiesta a
pena di esclusione, la commissione di gara procedeva alla valutazione con il metodo alternativo e
rinnovava la valutazione delle offerte tecniche.
All’esito di questa nuova valutazione Farfalle nella Testa risultava aggiudicataria con il punteggio
di 88,6658, mentre Pavees risultava seconda con il punteggio di 88,1673.
14.- Ad avviso di Pavees, il modus operandi della commissione di gara sarebbe illegittimo, avendo
rinnovato e modificato, nel passaggio al metodo alternativo della valutazione c.d. scolastica, i
giudizi espressi nella prima valutazione con il metodo del confronto a coppie.
Il riferimento è al giudizio espresso in relazione al sub criterio 4.1 (Miglioramenti atti ad
aumentare la fruibilità della Casa delle Farfalle da parte degli utenti e dei visitatori) per il quale il
capitolato di gara prevedeva il punteggio massimo di 5 punti.
Per questo sub criterio, in seconda valutazione all’offerta Pavees erano assegnati punti 4,65 e all’offerta FNT punti 5, mentre nella precedente valutazione, l’offerta Pavees era stata ritenuta
Prevalente.
Il ribaltamento dell’esito della valutazione del sub criterio 4.1 era il risultato della modifica di
giudizio da parte di quattro commissari su cinque che, tra la prima e la seconda valutazione
avevano giudicato in maniera diametralmente opposta le due offerte concorrenti, senza che
emergesse la ragione di tale ribaltamento.
All’esito del primo scrutinio, per quattro commissari su cinque, il giudizio di valore sulle offerte
dei due concorrenti manifestava una prevalenza dell’offerta Pavees su quello di FNT (giudizio di
prevalenza minima dell’offerta Pavees); un commissario esprimeva giudizio di parità tra le offerte.
Nel secondo giudizio seguito alla esclusione del terzo concorrente, per lo stesso sub criterio, tre
commissari esprimevano il giudizio di parità tra le offerte, così ribaltando il precedente giudizio
di prevalenza dell’offerta Pavees che di conseguenza riportava punti 0,9296 inferiore a quella di
FNT, che riportava punti 1,0000.
Il tutto si svolgeva poi allorché erano state già aperte le offerte economiche che consentivano di
conoscere ex ante l’incidenza dell’offerta economica sul punteggio.
Tale incoerenza avrebbe inciso sul punteggio totale e avrebbe determinato anche per effetto della
riparametrazione l’aggiudicazione in favore di FNT.
15.- La questione controversa riguarda, quindi, l’asserita immodificabilità dei giudizi espressi dalla
commissione di gara anche nel caso di modifica del meccanismo di valutazione, dal metodo del
raffronto a coppie a quello di tipo c.d. scolastico.
16.- In via di principio va considerato, che a mente dell’articolo 83 del codice dei contratti
pubblici che disciplina il criterio di aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più
vantaggiosa, i parametri da tenere presenti nella valutazione delle offerte vanno fissati ex ante dalla
le x di gara a garanzia sia della par condicio dei concorrenti messi nelle condizioni di valutare
preliminarmente le caratteristiche su cui le offerte saranno vagliate e sia della trasparenza della
fase di valutazione.
La commissione, infatti, deve attenersi strettamente ai criteri in precedenza individuati,
garantendo condizioni di imparzialità e di equilibrio nella valutazione delle offerte.
In tale prospettiva, i giudizi formulati dalla commissione di gara costituiscono un dato fisso e
definito che non può essere rimesso in discussione, qualunque evenienza sopravvenga in corso di
gara. (…)
17.- Ne consegue, per il caso qui in questione, che il passaggio dal metodo del raffronto a coppie a
quello c.d. scolastico, non poteva variare i rapporti fra le offerte delle imprese rimaste in gara,
essendo solo necessario, al venir meno di un concorrente, eliminare i suoi punteggi e quelli
conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppie con il primo, e – in esito a tale
eliminazione – procedere a rinnovare le operazioni successive (trasformazione dei punteggi
attribuiti a ciascun concorrente in coefficienti definitivi, assegnando a un concorrente il punteggio
più alto e proporzionando a tale valore massimo i punteggi prima calcolati) (cfr. Cons. Stato, V, n.
4358 del 2014 ).
18.- Ciò posto è di palese evidenza che in relazione alla valorizzazione del sub - criterio 4.1,
la
commissione di gara non poteva modificare i giudizi di valore già assegnati nel confronto tra
Pavees e FNT, essendo un giudizio di valore definito ed insuscettibile di essere modificato in
funzione del diverso meccanismo di valutazione.
Rimane, peraltro, incomprensibile e irragionevole che il grado di preferenza assegnato alle due
offerte Pavees e FNT in relazione al sub criterio 4.1, che in prima battuta ha visto prevalere
l’offerta Pavees, in seconda battuta sia stato ribaltato ed ha visto prevalere l’offerta FNT, in
disparte ogni considerazione sulla circostanza che al momento del nuovo giudizio erano già note
le offerte economiche e il peso sull’esito della gara.
Invero, la modifica del metodo non può comportare diversamente da come si assume nella
sentenza impugnata la novazione dei giudizi.
19.- In conclusione,
deve ritenersi che il modus operandi della commissione è in contrasto con i
principi di imparzialità che sottendono la valutazione delle offerte tecniche e che ne impongono la
immodificabilità anche a fronte di qualsivoglia evenienza intervenga in corso di causa.
Di qui l’illegittimità del procedimento seguito dalla commissione di gara che ha stravolto il
naturale esito della gara con la riedizione della fase di valorizzazione e di valutazione delle offerte,
modificando i giudizi delle due offerte rimaste in gara, malgrado la definitività dei giudizi già
espressi.
L’appello principale di Pavees deve essere di conseguenza accolto e, per l’effetto, in riforma della
sentenza impugnata, devono essere annullati gli atti impugnati e la gara deve essere rifatta.
20.- La condanna alle spese del giudizio segue la soccombenza nell’importo indicato in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sugli
appelli, come in epigrafe proposti, così provvede:
a)
respinge l’appello incidentale del Comune di Bordano;
b)
accoglie l’appello principale di Pavees Società Cooperativa, per l'effetto, in riforma della
sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado.
Condanna il Comune di Bordano e Farfalle nella Testa Società Cooperativa al pagamento in
favore di Pavees Società Cooperativa delle spese di giudizio nella misura di euro 4000,00 ciascuno,
oltre accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno
21 luglio 2015 con l'intervento dei
magistrati:
Alessandro Pajno, Presidente
Carlo Saltelli, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Nicola Gaviano, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/12/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
FONTE:
https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/AmministrazionePortale/DocumentViewer/index.html?ddocname=ZUQRM6TRPNLZCMM35Q3J7ELI6A
